Zukunft urbaner Mobilität

Vermietung von E-Scootern - Sondernutzung oder Gemeingebrauch

 

 Seit Juni 2019 erscheinen immer mehr sogenannte Elektrokleinstfahrzeuge - also E-Roller, E-Bikes und E-Scooter - in Städten und Gemeinden. Ausgehend von dem Fahrradverleihsystem haben sich auch Vermieter von E-Scootern etabliert. Sharingsysteme umfassen auch PKW und LKW.

 

Das stationsunabhängige System (free-floating) funktioniert umso besser, je mehr Scooter, Roller oder Bikes im Stadtgebiet verstreut sind, so dass diese ohne langen Zuweg nutzbar sind. Ungewünschte Folge sind scheinbar sinnlos abgestellte Scooter, die das Stadtbild verschandeln und schlimmstenfalls als Stolperfalle dienen können. Es tun sich im Meinungsstreit Welten auf zwischen Befürwortern und Nutzern der neuen Mobilität und Menschen, die mit Unverständnis und Staunen diese Entwicklung ablehnen.

 

Haben Städte und Gemeinden zunächst mit Selbstverpflichtungen der Anbieter von Mietfahrzeugen gearbeitet, um Regeln für die Nutzung aufzustellen - vgl. Selbstverpflichtungserklärung Stuttgart - werden seit einer Entscheidung des OVG Münster 11 B 1459/20 vom 20.11.2020 zu Mietfahrrädern diese immer mehr als Sondernutzung angesehen. Folge ist nicht nur die Erhebung von Gebühren und Beauflagung zur Regulierung, sondern auch die Möglichkeit der Untersagung der Vermietung, obwohl die Rechtslage nicht geklärt ist.

  

1. E-Mobilität, Mobilitätswende und Auswirkungen

 

E-Scooter prägen das Bild vieler europäische Städte seit Jahren. Erklärtes Ziel der Mobilitätswende ist es, den PKW-Verkehr, der auf der Nutzung fossiler Brennstoffe beruht, zum Schutz des Klimas unter Förderung der E-Mobilität, des öffentlichen Nahverkehrs und des Fahrradverkehrs gesetzlich zum Beispiel durch die Elektrokleinstfahrzeugeverordnung oder das Carsharinggesetz in Städten und Gemeinden zurückzudrängen. Nur gibt es in vielen Kommunen hierfür noch keine geeignete Infrastruktur. Die Beengtheit führt zu einem Konkurrenzkampf zwischen Fahrradfahrern einschließlich E-Fahrzeugen, Autofahrern und Fußgängern. Es fehlt nicht nur an geeigneten Radwegen, sondern auch an Verkehrsregeln, die den zunehmenden Verkehr von Radfahrer (incl. E-Fahrzeuge) sicher auch gegenüber Fußgängern lenken könnte. Dieser Verkehr hat nicht nur zahlenmäßig zugenommen, auch die Geschwindigkeit und Bauart der Fahrzeuge hat sich verändert. Geschwindigkeiten von 30 - 40 km/h sind keine Ausnahme.

 

Nun kamen mit dem stationunabhängigen Mietverleih abgestellte Scooter und Bikes hinzu. Letztere finden sich nicht wie gewohnt abgestellt in Fahrradständern, sondern planlos am Fußweg. Teilweise werden sie unvernünftig platziert und können als Stolperfallen dienen. So ist es kein Wunder, dass Bürger zu Recht eine Regulierung fordern. Hier stellt sich die Frage, ob die Qualifizierung des Mietverleihs als Sondernutzung der richtige Weg ist.

  

2. Änderung des Berliner Straßengesetzes mit Wirkung zum 01.09.2022 und einschränkende Entscheidung des Verwaltungsgerichts Berlin vom 01.08.2022

 

In Anbetracht der rechtlichen Probleme bei Einordnung der Sharingsysteme als Sondernutzung hat der Berliner Senat beschlossen, durch Einführung des § 11 a Straßengesetz - „Sondernutzung für das gewerbliche Anbieten von Mietfahrzeugen“ - Rechtssicherheit im Erlaubnis- und Auswahlverfahren zu schaffen. Sharinganbieter wurden von der Verwaltung aufgefordert, eine Erlaubnis zu beantragen. Prompt - noch vor Inkrafttreten - beantragte ein Carsharinganbieter, der stationsungebunden PKW vermietet, im Eilverfahren beim Verwaltungsgericht die Feststellung, dass das von ihm angebotene Carsharing nicht dem Berliner Straßengesetz unterfällt, also keine Sondernutzung darstellt. Er bekam Recht, vgl. VG Berlin, Beschluss vom 01.08.2022 - 1 L 193/22.

 

Das Gericht stellt zunächst fest, dass das Gesetz keine Festlegung trifft, dass das stationsungebundene Carsharing eine Sondernutzung ist. Die zitierte Gesetzesbegründung beschreibt, wie unsicher die Rechtslage ist.

 

 "Wenn im Ergebnis auch Überwiegendes dafür spricht, dass es sich bei den Angeboten von Mietfahrrädern und E-Scootern und in gleicher Weise auch von Carsharingfahrzeugen um eine Sondernutzung handelt, so obliegt diese Zuordnung jedenfalls dann nicht der Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers, wenn der Bundesgesetzgeber dies bundesrechtlich bereits dem Gemeingebrauch zugeordnet haben sollte. In diesem Fall sind die Regelungen des § 11a nur auf die verbleibenden Sondernutzungstatbestände anwendbar. Ist dies jedoch nicht der Fall, überlässt der Bundesgesetzgeber die Regelung den Ländern oder weist er ihnen diese Materie ausdrücklich zu, so finden auch die in diesem Gesetz bereits getroffenen Regelungen insoweit Anwendung. Daher steht die Anwendungsbreite der Regelung des Sondernutzungsregimes in diesem Gesetz unter dem Vorbehalt einer möglichen anderweitigen - ggf. auch künftigen - Regelung durch das Bundesrecht. Der Wortlaut der Regelung ist insoweit offen gehalten."                                                  (Abgh-Drs. 18/3823, S. 15)

 

Deutlich wird, dass die Länder an die Festlegungen des Bundes gebunden sind. Zur Bestimmung des Gemeingebrauchs ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts das Bundesrecht heranzuziehen, also das Fernstraßengesetz, das Straßenverkehrsgesetz und die Straßenverkehrsordnung, vgl. Rn 24.

 

Auch das Parken von Kraftfahrzeugen, das § 12 Abs. 2 StVO regelt, ist Verkehr (ruhender Verkehr) und setzt als vorübergehende Unterbrechung des fließenden Verkehrs lediglich voraus, dass das Fahrzeug zum Verkehr zugelassen und betriebsbereit ist. So hat das Bundesverwaltungsgericht das Abstellen von Mietwagen auf öffentlichen Straßen dem erlaubnisfreien Gemeingebrauch zugeordnet, vgl. Urteil vom 3. Juni 1982 - BVerwG7 C 73.79.

 

Das Verwaltungsgericht Berlin überträgt diese Rechtsprechung auf Carsharingfahrzeuge und setzt sich hierbei auch mit der Entscheidung des OVG Münster vom 20.11.2020 zu Mietfahrrädern auseinander.

 

Das OVG Münster beurteilte das Geschäftsmodell eines Fahrradverleihers. Die Anmietung eines Fahrrads wird durch Eintippen der auf beiden Seiten des Fahrrads angegebenen Radnummer in die geöffnete App auf dem Smartphone vorgenommen. Man erhält sodann einen Öffnungscode, der in das Display des Fahrrads einzugeben ist, wodurch dessen Entriegelung erfolgt. Das OVG sieht demnach den überwiegenden Zweck der abgestellten Fahrräder als andauernde Aufforderung zum Abschluss eines Mietvertrags: „Entscheidend ist, dass das konkret-gegenständlich im öffentlichen Straßenraum abgestellte Fahrrad unentbehrlich ist für den Abschluss des ihn betreffenden Mietvertrags. Dieser kann überhaupt nur zustande kommen, wenn die entsprechende „Hardware“ - das Mietfahrrad mit Radnummer und bedienbarem Display – und die notwendige „Software“ - der mittels der „Call a Bike“-App oder fernmündlich per Handyübermittelte Öffnungscode - unmittelbar zur Hand sind.

 

 Anders zu beurteilen ist das Carsharing-Angebot des Antragstellers. Das VG Berlin führt aus: „Auch aus der Art und Weise des Vertragsschlusses über die Anmietung von Carsharingfahrzeugen lässt sich kein überwiegender gewerblicher Zweck herleiten. Der Mietvertrag über die Nutzung von stationsunabhängigen Carsharingfahrzeugen kommt über die Handy-App des Carsharinganbieters zustande, indem der Kunde sich in der App ein verfügbares Fahrzeug in seiner Nähe anzeigen lässt, es daraufhin reservieren und sodann nutzen kann. Dieser Vorgang kann an einem beliebigen Standort erfolgen. Dass der Mietvertragsschluss nicht im öffentlichen Straßenraum stattfindet, weil Kunden zuerst das Fahrzeug reservieren und sich dann zu diesem begeben, dürfte in der Praxis sogar den Regelfall darstellen. Damit wird aber die Gewerbefläche für den Mietvertragsschluss räumlich nicht auf Flächen des öffentlichen Straßenraums verlagert. Dem parkenden Fahrzeug selbst kommt im Übrigen kein eigener rechtsgeschäftlicher Erklärungswert zu (Hellriegel/Heß, NZV 2021, 557, 559; Kaufmann, NVwZ 2021, 745, 748)“ ,vgl. Rn 24 unten.

 

Gleichwohl wollte und musste das VG Berlin diese Entscheidung nicht auf E-Scooter oder Bikes ausdehnen. Es hebt hervor, dass es sich bei den Mietfahrzeugen um Serienmodelle handelt, die sich nicht von anderen PKW unterscheiden und ein Regulierungsbedürfnis fehlt, da der Abstellvorgang stattfindet wie bei privat genutzten Autos und insofern keine Stolperrisiko für Fußgänger besteht., vgl. Rn 25.

  

3. Rechtliche Einschätzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung

 

Der Wissenschaftliche Dienst des Dt. Bundestags hat sich in seiner Ausarbeitung vom 06.04.2020 bei der Überprüfung der Frage, ob der Scooter-Verleih dem Gemeingebrauch oder der Sondernutzung unterfällt, der Entscheidung des OVG Hamburg aus dem Jahr 2009 angeschlossen, welches ausführte: "Solange ein öffentlicher Weg zum Zwecke des Verkehrs genutzt wird, ist es für die straßenverkehrsrechtliche Zulässigkeit und damit für den Gemeingebrauch ohne Bedeutung, ob dieser aus privaten oder geschäftlichen Gründen genutzt wird." Der Wissenschaftliche Dienst des Bundestags betont, die Nutzung eines gewerblichen unterscheide sich kaum von der Nutzung des eigenen E-Scooters.

 

Grundlegend für die Beurteilung ist das Urteil vom 03.06.1982 - BVerwG7 C 73.79.

 

Das BVerwG beschreibt Argumente für die Abgrenzung von Gemeingebrauch und Sondernutzung. Es hebt hervor, welche Argumente gerade nicht für eine Sondernutzung beachtlich sind:

 

  1. Kein Unterscheidungsmerkmal ist, durch wen die (Wieder-)Inbetriebnahme erfolgt (Anbieter oder Kunde, Fahrzeughalter oder andere Person).

 

  1. Unbeachtlich ist, dass der Betreiber den öffentlichen Verkehrsraum wie einen Lagerplatz für eine Ware benutzt, die er vermieten will, solange es sich dabei um zum Verkehr zugelassenes und betriebsbereites Kraftfahrzeug handelt und die jederzeitige Inbetriebnahme objektiv möglich ist.

 

  1. Argument für die Qualifizierung als Sondernutzung ist nicht, dass der Betreiber die Straße in verkehrsfremder Weise als erweiterte Betriebsfläche in Anspruch nimmt, da es für den Gemeingebrauch ohne Bedeutung ist, ob die Straße aus privaten oder geschäftlichen Zwecken genutzt wird.

 

Maßgelblich für Qualifizierung als erlaubnisfreier Gemeingebrauch ist allein, dass die Straße zum Zwecke des(fließenden oder vorübergehenden ruhenden) Verkehrs genutzt wird. Entscheidend ist insofern, dass der Nutzer die Inbetriebnahme zum Verkehr gerade beabsichtigt. Die Nutzung kann dabei durchaus mehrere Zwecke haben. maßgeblich ist der überwiegende Zweck (Schwerpunkt) der Nutzung. 

 

Auch das OVG Münster folgt grundsätzlich dieser Einordnung, wertet aber den Anmietungsvorgang als Schwerpunkt der Nutzung. Es geht dabei davon aus, dass die Mietfahrräder länger abgestellt sind und als Offerte zum Anschluss eines Mietvertrages dienen ähnlich Warenautomaten.

 

 Das OVG Münster sieht sich damit nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des BVerwG. da es in seiner Entscheidung davon ausgeht. dass der BVerwG in der heutigen digitalen Zeit möglicherweise anders entschieden hätte, indem es das .analoge Pendant zum Mietvertragsabschluss via Handy-App betrachtet hätte. Dabei unterstellt das OVG Münster den Warenautomaten als "analoges" Gegenstück, dem jeglicher Verkehrszweck fehlt und schließt daraus auch für das Abstellen von Mietfahrräder im öffentlichen Straßenraum als Sondernutzung.

  

4. Regelungsbedürfnis und rechtliche Rahmenbedingungen

 

Konsens besteht in der Zurückdrängung des auf fossilen Brennstoffen basierenden PKW-Verkehrs zu Gunsten anderer Verkehrsformen, auch zu Gunsten der Elektromobilität. Allein gibt es für diesen Verkehr noch unzureichende Infrastruktur und unzureichende Verkehrsregeln.

 

Nach der Entscheidung des OVG Münster vom 20.11.2020 nehmen die Kommunen immer mehr Abstand von dem Modell der Selbstverpflichtung, da dieses nicht ausreichen würde, und behandeln Sharingsysteme als Sondernutzung. Sondernutzungsregelungen seien das unverzichtbare Instrument. Mit Sondernutzungsregelungen könnten endlich klare und verbindliche Regeln aufgestellt werden, argumentieren die Befürworter. Für die Vermietung von E-Scootern müssen Anbieter eine eigene Erlaubnis beantragen, alle kommunalen Vorgaben erfüllen und entsprechend festgelegte Gebühren entrichten – sonst würde eine Erlaubnis nicht erteilt werden.

 

Nach der oben beschriebenen Rechtsprechung ist dies rechtlich der falsche Weg. Die offensichtlich bestehende Notwendigkeit, die neuen Verkehre zu regeln, rechtfertigt nicht eine Umdeutung des bundesrechtlich festgeschriebenen Gemeingebrauchs. Straßen und Wege sind dem erlaubnisfreien Gemeingebrauch eröffnet, um den Verkehr zu fördern. E-Mobilität fördert unzweifelhaft auch in Form von Sharingsystemen den Verkehr. Insofern ist die Ausweitung der Definition der Sondernutzung, um diesen Verkehr auszubremsen, das falsche Mittel. An erster Stelle ist der Bundesgesetzgeber in der Pflicht, Verkehrsregeln auch für die neuen Verkehre in der Straßenverkehrsordnung festzulegen. Bis dies geschieht, sind individuelle Regelungen notwendig. Auch die Anpassung der Infrastruktur darf nicht weiter hinausgeschoben werden.

 

 

Rechtsanwalt Josef Fassl

Magdeburg, 05.09.2022

Beiträge zu Rechtsfällen und Urteilen

Der Miniatur-Bullterrier in der rechtlichen Auseinandersetzung - Teil 3

 

Im Beitrag Teil 1 wurde die rechtliche Auseindersetzung zum Miniatur-Bullterrier, die durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Halle vom 21.03.2019 angestoßen wurde, dargestellt. Das Gericht hatte festgestellt, dass der Miniatur-Bullterrier nicht als "gefährlicher Hund" nach dem Hundegesetz LSA gilt. Nunmehr liegt das Berufungsurteil des OVG Magdeburg 3 L 107/19 vom 23.06.2021 vor, mit dem das Urteil des VG Halle aufgehoben wird:

 

1. Ein Miniatur Bullterrier ist im Rechtssinne der Vorschriften des § 3 Abs. 2 HundeG LSA (juris:
GefHuG ST) i.V.m. § 4a HundeVO LSA (juris: GefHuGDV ST) i.V.m. Anlage 6 zu § 4a HundeVO
LSA (juris: GefHuGDV ST) als Bullterrier einzuordnen und damit - wie der Bullterrier - ein Hund,
dessen Gefährlichkeit vermutet wird.(Rn.66)
2. Die prognostische Einschätzung des Verordnungsgebers, hinsichtlich des Miniatur Bullterriers
die (gesteigerte) Gefährlichkeit im Gleichlauf mit dem (Standard) Bullterrier zu vermuten,
begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Normgeber hat zulässigerweise
auf ein bei der Rasse des Miniatur Bullterriers bestehenden Besorgnispotential reagiert. Dieses
lässt sich aus seiner genetischen Disposition, seinen körperlichen Merkmalen und seinem
Beißverhalten ableiten.(Rn.89)

vgl. Berufungsurteil des OVG Magdeburg 3 L 107/19 vom 23.06.2021 als pdf Datei.

 

Der Rechtsweg ist damit abgeschlossen, so dass eine Diskussion akademisch ist. Gleichwohl seien einige Anmerkungen erlaubt.

Die Festlegung der Liste der sogenannten Gefährlichen Hunde obliegt dem Landesgesetzgeber. Sie wird ausgerichtet und begründet mit Beißstatistiken mit der Folge, dass diese in Bundesländern wie z.B. Bayern, Bawue, NRW oder Hessen variieren. Die Beißstatistik LSA rechtfertigt nicht die Gefährlichkeitsvermutung für den Miniaturbullterrier. Dies hat auch das OVG erkannt. Aus diesem Grund verweist es auf die Beißstatistik von NRW:

"98 Die Beißstatistik des Landes Sachsen-Anhalt steht der Annahme der Gefährlichkeit nicht
entgegen.
99 Zwar lässt sich die Beurteilung der Gefährlichkeit der Rasse des Miniatur Bullterriers
- wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt - nicht ohne Weiteres aus dieser
bzw. der Begründung des Gesetzesentwurfs ableiten. Vielmehr hat der Landesgesetzgeber
bei seiner Begründung eine Gesamtbetrachtung der Rassen Bullterrier und Miniatur
Bullterrier angestrengt, so dass eine Zahlengrundlage in Bezug auf den Miniatur
Bullterrier aus der Gesetzesbegründung nicht hervorgeht. Die Größe der Population
des Miniatur Bullterriers ist erstmals ab dem Jahr 2015 statistisch in Sachsen-Anhalt
erfasst worden (2015: 175, 2016: 224, 2017: 242, 2018: 215, 2019: 246 [vgl. abrufbar:
www.lvwa.sachsen-anhalt.de]). In den Vorjahren wurde nicht zwischen den Hunderassen
unterschieden. Gleichwohl ist für die Jahre ab 2015 festzustellen, dass der Miniatur
Bullterrier zwar nicht jährlich, jedoch in manchen Jahren sogar aufgrund seiner geringen
Population deutlich in Erscheinung getreten ist (2017: 1 Bissvorfall Hund, 1 Bissvorfall
Mensch, was ausgehend von 242 Hunden eine auf die Population bezogene Quote von
0,83 bedingt [Platz 1]; 2015: ein Biss und sonstiger Vorfall, was ausgehend von 175 Hunden
eine auf die Population bezogene Quote von 0,57 [Platz 7]).
100 Angesichts der geringen Population und dem sich danach nur als verzerrt zu bezeichnenden
Befund ist es angezeigt, Beiß- und Vorfallstatistiken solcher Bundesländer in die Betrachtung
einzubeziehen, deren Größe bzw. Bevölkerungsreichtum eine repräsentativere
Aussagekraft der Statistik erwarten lässt. Hier bietet sich ein Rückgriff auf die Zahlenlage
in Nordrhein-Westfalen an, wo der Miniatur Bullterrier unter der Rubrik „Kleiner
Hund“ geführt und fortlaufend beobachtet wird. Der Bestand an Miniatur Bullterriern ist
im Land Nordrhein-Westfalen weit höher als im Land Sachsen-Anhalt (vgl. Auswertungen
der Berichte über die Statistik der im Jahr 2019 bis 2011 in Nordrhein-Westfalen erfassten
Hunde, jeweilige Statistik abrufbar unter: https://www.umwelt.nrw.de, aufgerufen
am: 6. April 2021; siehe Tabelle unten), so dass dem dokumentierten Verhalten der Miniatur-
Bullterrier-Population eine größere Aussagekraft zukommt. Die stetige Steigerung
der Population geht offensichtlich darauf zurück, dass der Miniatur Bullterrier dort im Gegensatz
zum (Standard) Bullterrier nicht als gefährlicher Hund gelistet ist.
101 Die Berichtsergebnisse weisen in den Jahren 2012 bis 2019 ein auffälliges Beißverhalten
des Miniatur-Bullterriers mit Verletzung beim Menschen und mit Verletzungen bei anderen
Tieren nach (vgl. Auswertungen der Berichte über die Statistik der im Jahr 2019 bis
2011 in Nordrhein-Westfalen erfassten Hunde, a.a.O.)"

 

Die Erkenntnis, dass die Gefahr nicht von Hunden ausgeht, sondern vom Halter ist nicht nur unter Experten eine Binsenweisheit. Sie führte auch zur Aufhebung der Rasselisten in Niedersachsen, Thüringen und Schleswig-Holstein. Diese Erkenntnis erklärt auch, dass die Gefährlichkeit sogenannter Vermutungshunde in den Bundesländern variiert entsprechend dem Klientel der Halter. Mithin ist es nicht nur unlogisch und systemwidrig, sondern auch unsachlich die Gefährlichkeitsvermutung des Gesetzgebers LSA mit der Beißstatistik von NRW zu rechtfertigen.

03.08.2021 Fassl

Mit Beschluss des LG Magdeburg vom 19.05.2021, Geschäfts-Nr. 9 O 171/21, wurden dem Oberbürgermeister (OB) der LH Magdeburg die Kosten des Rechtsstreits auferlegt. Der OB nimmt eine Bürgerin auf Unterlassung der Äußerung "Auch dieses Bootshaus will der OB abreißen lassen." in Anspruch. Es handelte sich um eine politische Auseinandersetzung im Stadtpark von Magdeburg. Nach dem Rahmenplan der Landeshauptstadt sollte auch dieses Haus - wie zuvor schon das Nachbarhaus abgerissen werden. Gleichwohl stellte das Gericht fest, dass der beanstandete Satz eine unwahre Tatsachenbehauptung beinhalte, da der OB nicht erklärt habe, dass das Bootshaus abgerissen werden solle.

Grundsätzlich besteht ein Unterlassungsanspruch im Hinblick auf unwahre Tatsachenbehauptungen. Vorliegend wurde die Kostenentscheidung zu Lasten des OB mit folgendem Argument begründet:

"Nicht jede Falschdarstellung, die einen Grundrechtsträger in seiner persönlichen Ehre oder seinem rechtlich geschützten sozialen Geltungsanspruch beeinträchtigen würde, vermag sich zugleich in einer Weise auf den Ruf eines Trägers hoheitlicher Gewalt auszuwirken, die geeignet wäre, dessen Funktionsfähigkeit oder das öffentliche Vertrauen in dessen Integrität in Frage zu stellen - zumal unter Berücksichtigung der einem Hoheitsträger typischerweise zu Gebote stehenden gesteigerten Möglichkeiten, seinen eigenen Standpunkt öffentlich zur Geltung zu bringen. (vgl. OLG Hamburg, ebenda)."

Hinter dieser unscheinbaren Kostenentscheidung verbirgt sich erheblicher politischer Sprengstoff. Es konnte ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch abgewehrt werden, bei dessen Obsiegen eine offene ungezwungene und auch heftige politische Auseinandersetzung eingeschränkt worden wäre.

Fassl 27.05.2021

Erweiterung des Verteidigungsverhalten § 3/III Nr. 2 HundeG LSA auf ungewollte Angriffe VG MD vom 23.01.2020 - 1 B 272/19

In vielen Bescheiden zur Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes in Sachsen-Anhalt ist zu lesen, dass ein Verteidigungsverhalten eines Hundes gegenüber einem ungewollten Angriff eines Menschen nicht unter die Ausnahmeregelung des § 3/III Nr. 2 fällt. Trotz artgerechtem Abwehr- und Verteidigungsverhalten wird also die Gefährlichkeit festgestellt. Die Verwaltngsbhörde brufts ich hierbei auf die VwV_HundeG LSA.

Das Verwaltungsgericht Magdeburg hat dieser Einschränkung der Anwendbarkeit des Gesetzes in obiger Entscheidung vom 23.01.2020 widersprochen:

"Mit der Bestimmung in § 3 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HundeG LSA hat der Gesetzgeber dem Umstand Rechnung getragen, dass es auch Verteidigungssituationen geben kann, in denen der Biss eines Hundes nachvollziehbar erscheint und dementsprechend in der Folge des Bisses die Prognose nicht gerechtfertigt ist, dass der Hund aufgrund von Verhaltensstörungen oder ähnlichen Gründen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstellt. Entsprechend Ziffer 3.3.1.2 UAbs. 4 der vom Ministerium für Inneres und Sport des Landes Sachsen-Anhalt erlassenen Verwaltungsvorschrift zum Hundegesetz (VwV-HundeG LSA; MBl. LSA 2016, S. 210, ber. 246) ist unter einem Angriff daher jede Bedrohung schützenswerter Interessen des Hundes durch Menschen oder Tiere zu verstehen (so auch: Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 03. Juli 2018 – 3 M 252/18 –, juris). Diese Definition wird durch die VwV-HundeG LSA in Bezug auf Menschen jedoch insoweit eingeschränkt, dass bei einer Bedrohung durch Menschen dies nicht gilt, wenn die Bedrohung ungewollt ist. Wenn auch im Hinblick auf gegen Menschen gerichtete Bisse der Begriff des Angriffes anders verstanden werden muss als bei Beißvorfällen zwischen zwei Hunden (bzw. einem Hund und einem anderen Tier), folgt das Gericht dieser Einschränkung nicht. Die Eingrenzung auf gewollte Bedrohungen durch Menschen würde nach sich ziehen, dass ein Angriff nur dann vorliegt, wenn ein Mensch auf einen Hund mit der bewussten Zielsetzung einwirkt, für diesen Hund eine Bedrohungssituation zu schaffen. Diese Auslegung lässt sich mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift nicht vereinen."

Allerdings wird der Verteidigungsexcess des Hundes wiederum eingeschränkt, soweit das Verhalten des Mesnchen als szozialtypisch einzuschätzen ist.

" Ein Angriff i.S.d. § 3 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HundeG LSA liegt demnach bei einer Bedrohung schützenswerter Interessen des Hundes durch Menschen oder Tiere vor, aufgrund derer der Biss des Hundes als eindeutiges artgerechtes Verteidigungs- oder Abwehrverhalten zu werten ist. Unabhängig von tierpsychologischen Gesichtspunkten ist der Biss jedoch schon dann nicht als eindeutig artgerechtes Verteidigungs- oder Abwehrverhalten zu werten, wenn die Bedrohung auf einem Verhalten eines Menschen beruht, das als sozialtypisch einzustufen ist und mit dem der Hundehalter im gesellschaftlichen Miteinander rechnen musste."

vgl. Beschluss vom 23.01.2020 

 

Fassl 22.03.2021

HUNDEG_LSA_BISSIGKEIT_ABWEHRVERHALTEN_BESCHLUSS_OVG_LSA_3_M_46/20

 

Mit dem Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes 3 M 46/20 vom 09.07.2020 versucht das OVG Magdeburg nach Änderung des § 3/III Nr. 2 HundeG LSA durch Art. 1 des Gesetzes vom 27. Oktober 2015, die neue Definition des Vorfallhundes in den Leitsätzen zu beschreiben:

 

„Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes; Bissigkeit; Abwehrverhalten

 

Leitsatz

  1.   Zur Feststellung der Gefährlichkeit eines sich als bissig erwiesenen Hundes.(Rn.5)
  2.  2. Dem Verhalten des verletzten Hundes oder dessen Führers kommt für die behördlich zu prüfende Gefährlichkeitsfeststellung allein       dann eine       tatbestandsausschließende Wirkung zu, wenn es als gezielter Angriff zu werten ist, die erlittene (nicht nur geringfügige)       Verletzung als Folge eines eindeutig artgerechten Verteidigungs- oder Abwehrverhaltens des Hundes ist, der gebissen hat.(Rn.13)“

 

vgl. Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt 3. Senat 09.07.2020 3 M 46/20

 

Der Autor ist der Meinung, dass diese Tatbestandsbeschreibung der Ausschlusselemente (Entschuldigungsgründe) zu eng ist. Im Gesetz ist mit der Sanktion von Hunden, die einen anderen Hund trotz dessen offensichtlich erkennbarer artüblicher Unterwerfungsgestik gebissen haben, auf das instinktgeleitete Verfahren der Hunde zur Klärung der Rangordnung hingewiesen. In der Erläuterung zum Gesetzesentwurf wird erklärt, dass die Behörde anders als bisher die möglichen Ursachen einer Beißerei zu erforschen hat und gegebenenfalls die Zuziehung eines Tierarztes mit kynologischen bzw. ethologischen Kenntnissen zielführend wäre. Mithin wollte der Gesetzgeber Beißen im Rahmen sozialverträglichen Verhaltens von der Gefährlichkeitsfeststellung ausnehmen. 

 

Dies ist im Übrigen vernünftig. Gefahren durch Hunde lassen sich nur durch Verstehen des Hundeverhaltens vermeiden. Es ist gefährlich und oft gerade Ursache eines Unfalls, wenn der Halter allein von seiner Vorstellung bzw. Angst ausgeht und bspw. seinen Hund während eines Verfahrens zur Klärung der Rangordnung, wie im vorliegenden Fall wohl geschehen, hochhebt. 

 

Definiert ist die Beurteilung der Gefährlichkeit eines Hundes auf Grund eines Vorfalls (Beißen) in § 3/III Nr. 2 HundeG LSA, der im Oktober 2015 neu gefasst wurde. 

 

 

  1. Die Bissigkeit des Vorfallhundes bei Auslegung § 3/III Nr. 2 HundeG LSA

     

    In der Entscheidung ist, wie im 2. Leitsatz zu lesen ist, als Ausschlussgrund die erste Alternative von § 3/III Nr. 2 HundeG LSA beschrieben:

     

    Im Einzelfall gefährliche Hunde sind insbesondere:

     

    Hunde, die sich als bissig erwiesen und eine nicht nur geringfügige Verletzung verursacht haben, ohne selbst angegriffen worden zu sein,

     

    Als Entschuldigung für das Beißen zählt demnach nur die Verteidigung gegen einen „gezielten“ Angriff, wie das Gericht ausführt.

     

    In der wörtlichen Auslegung wird nicht die zweite Alternative des § 3/III Nr. 2 HundeG LSA berücksichtigt:

     

    „Hunde, die sich als bissig erwiesen und eine nicht nur geringfügige Verletzung verursacht haben, ohne selbst angegriffen worden zu sein, oder die einen anderen Hund trotz dessen offensichtlich erkennbarer artüblicher Unterwerfungsgestik gebissen und nicht nur geringfügig verletzthaben,“

     

    Es ist stets davon auszugehen, dass der Gesetzgeber ein Gesetz formuliert mit einem gewissen Sinn. Was ist aber der Sinn der zweiten Alternative?

     

    Diese zweite Alternative ist bei wörtlichem Verständnis überflüssig, da ein Hund, der den anderen Hund trotz dessen artüblicher Unterwerfungsgestik (sich auf den Rücken legen, Bloßlegen des Halses u. ä.) beißt, offensichtlich nicht zur Verteidigung handelt, also schon von der ersten Alternative erfasst ist.

     

    Das in der zweiten Alternative beschriebene Verhalten ist als eklatanter Verstoß gegen das artübliche Verhalten zur Klärung der Rangordnung zu verstehen. Bei diesem Verfahren kommt es kurz zu einer Auseinandersetzung zwischen den Hunden. Hierbei wird nicht nur ein Drohverhalten mit Knurren eingesetzt, sondern es kann auch zu einer kurzen Rauferei mit Beißen kommen. Ein solches Verhalten ist weder aggressiv noch gefährlich, auch wenn Sachunkundige Menschen und leider auch noch eine Vielzahl Hundehalter dies missverstehen und dazwischengehen oder sogar den Hund hochheben, wie in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall.

     

    Ein eigenständiger Sinn dieser zweiten Alternative ergibt sich ohne weiteres, wenn dieses instinktive Rangordnungsverfahren der Hunde (Drohen, Knurren, Raufen auch mit Beißen) aus der Gefährlichkeitsbetrachtung ausgeklammert wird. Dann macht diese Alternative ganz offenkundig Sinn: Das Klären der Rangordnung (Drohen, Knurren, Raufen auch mit Beißen) wird nicht als Beleg für Gefährlichkeit gewertet, außer der überlegene Hund beißt den unterlegenen Hund erheblich trotz dessen Unterwerfungsgestik! In diesem Fall besteht tatsächlich ein ernst zu nehmendes Problem. Ein solcher Hund zeigt Anzeichen sozialer Unverträglichkeit und kann eine Gefahr darstellen.




  2.  Auslegung unter Berücksichtigung der Entstehung des Gesetzes


    Die Begründung des Gesetzesentwurfs, vgl. Drucksache 6/4359 Landtag Sachsen-Anhalt, unterstützt obige Auslegung. Auf Seite 19 ist der Sinn der Gesetzesänderung beschrieben:

    „Neufassung des Regelbeispiels Satz 1 Nr. 2: Die Neufassung des Regelbeispiels zur „Bissigkeit“ … soll … bei der Prüfung der Bissigkeit solche Vorfälle vom Anwendungsbereich des Regelbeispiels des § 3 Abs. 3 Nr. 2 ausnehmen, bei denen der Biss offensichtlich zum Zwecke der Verteidigung oder aufgrund einer Provokation des Hundes erfolgte. Denn nach Auffassung einer Vielzahl von Stellungnahmen und Erfahrungsberichten soll den Behörden ein Spielraum bei der Beurteilung von konkreten Vorfällen im jeweiligen Einzelfall eröffnet werden, um so zu ermöglichen, dass solche Fälle von einer gebotenen Gefährlichkeitsfeststellung ausgenommen werden können, bei denen der „Ausnahmefall“ eines eindeutig artgerechten Verteidigungs- oder Abwehrverhaltens vorliege.“

     

    Der Gesetzgeber spricht von einem „eindeutig artgerechten Verteidigungs- oder Abwehrverhalten“. Maßgeblich ist also die Beurteilung der vergleichenden Verhaltensforschung Ethologie bzw. der Kynologie (Hundekunde). Demzufolge ist auch aus ethologischer Sicht zu beurteilen, was unter einem „gezielten Angriff“, wie das Gericht formuliert, zu verstehen ist.

     

    Im Rangordungsverfahren legt sich der unterlegene Hund auf den Rücken. Durch das Hochheben des Hundes erhöht sich dieser über den in der Rangordnung höher Stehenden. Dies kann als Angriff auf die Rangordnung angesehen werden und ist demzufolge aus ethologischer Sicht ein „gezielter Angriff.

     

    In dem Beschluss wird unter Rand-Nr. 13 ausgeführt, dass ein Mitverschulden des Führers des verletzten Hundes die Gefährlichkeitsfeststellung nicht ausschließt, es sei denn, angesichts dieses Verhaltens stelle sich das Beißen des Hundes als artgerechtes Verteidigungs- oder Abwehrverhalten dar. Das Hochheben wird nicht als Angriff gewertet, sondern als unabsichtlich provozierende oder möglicherweise herausfordernde Alltagssituation. Dem sind die ethologische Beurteilung des Rangordnungsverfahrens und die ausdrückliche Erwähnung dieses Verfahrens im Gesetz entgegenzuhalten.

     

    Der Hund ist ein soziales Lebewesen. Der Frieden innerhalb der Hundegesellschaft und damit die Abwehr der Gefahr, von stärkeren Hunden verletzt oder getötet zu werden, wird im Konfliktfall durch die Klärung der Rangordnung erreicht. Der unterlegene Hund gibt auf, worauf der stärkere Hund instinktiv gehemmt wird, weiterzukämpfen.

     

    Wie oben unter A2 ausgeführt wurde, wurde vom Gesetzgeber gerade dieses Rangordnugsverfahren zur Beurteilung der Gefährlichkeit herangezogen.

     

    In dem Beschluss wird unter Rand-Nr. 15 ausgeführt, dass die Ordnungsbehörde nicht zu einer weitergehenden Aufklärung des Sachverhaltes verpflichtet ist.

     

    In der Begründung des Gesetzesentwurfs wird ausgeführt:

     

    „Die Änderung in § 3 Abs. 3 Nr. 2 (mit den Auswirkungen auf § 4 Abs. 4) wird zwar – anders als nach geltender Rechtslage – dazu führen, dass die Behörde im Rahmen der Sachverhaltsermittlung auch die mögliche Ursache einer Beißerei zu erforschen hat und sich ggf. selbst ein Bild von dem einzuschätzenden Hund machen muss (vgl. auch S. 125 f. und Anlage 4 des EB). Auch aus Gründen der Vermeidung einer Übertragung einer (neuen) Aufgabe auf die Landkreisebene wird jedoch auf eine gesetzliche Einbeziehung der Amtstierärzte verzichtet, zumal bei Zweifelsfällen zur Begutachtung des Vorfalls nicht zwingend ein Amtstierarzt notwendig ist, sondern die Hinzuziehung eines mit ethologischen bzw. kynologischen Kenntnissen ausgestatteten praktizierenden Tierarztes oder eines anerkannten Sachverständigen für den Wesenstest zielführender wäre.“

     

    Mithin ist die Behörde gehalten mögliche Ursachen einer Beißerei zu ermitteln. In Zweifelsfällen ist ein Fachmann mit ethologischen bzw. kynologischen Kenntnissen hinzuzuziehen. Der springende Punkt dürfte vorliegend sein, dass Juristen den Zweifelsfall ausschließen und so keine Notwendigkeit sehen, einen ethologischen Fachmann hinzuzuziehen.

    Josef Fassl,

    Rechtsanwalt                                                                                              Magdeburg 04.03.2021

 

 

Der Miniatur-Bullterrier in der rechtlichen Auseinandersetzung - Teil 2

 

Im Beitrag Teil 1 wurde die rechtliche Auseindersetzung zum Miniatur-Bullterrier, die durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Halle vom 21.03.2019 dargestellt. Das Gericht hatte festgestellt, dass der Miniatur-Bullterrier nicht als "gefährlicher Hund" nach dem Hundegesetz LSA gilt. Für diesen Beitrag lag nur die Pressemitteilung des Gerichts vor. Inzwischen wurde die gesamte Entscheidung veröffentlicht, vgl.

Urteil_VG_Halle_1A241/16_HAL als pdf Datei.

Link: http://www.landesrecht.sachsen-anhalt.de/jportal/?quelle=jlink&docid=JURE190005700&psml=bssahprod.psml&max=true

 

Das Urteil wurde sehr sorgfältig begründet und es besteht die Hoffnung, dass es auch in der Berufungsinstanz bestätigt wird, auch wenn dieses Urteil eindeutig dem politischen Willen des Gesetzgebers, der den Miniatur-Bullterrier mit der Neufassung des Hundegesetzes im Februar 2016 in die Liste der angeblich gefährlichen Hunde einbeziehen wollte, widerspricht.

Das Gericht deckt auf, dass der Gesetzgeber fehlerhaft handelte und die Einbeziehungsregelung nichtig ist.

Mit Anlage 6 zu § 4 a HundeVO LSA sollte der Miniatur-Bullterrier aufgrund der Ähnlichkeit seines Aussehens gleichsam der Rasse des Bullterriers zugeschlagen werden. Diese Erweiterung der Liste über eine Verordnung widerspricht der Ermächtigungsgrundlage, da diese keine Möglichkeit zur Erweiterung - also zur Einbeziehung einer weiteren Rasse - enthält.

Entscheidend hierzu sind die Ausführungen unter Rd.-Nr. 36 der Begründung. Zwar wird der Miniatur-Bullterrier nach FCI-Standard erst seit dem 23.12.2011 als eigene Rasse geführt. Jedoch "gehe der nationale Zuchtverband, der Verband für das Deutsche Hundewesen, seit dem Jahr 2000 von einer eigenständigen Rasse aus". Der Miniatur-Bullterrier war also bereits vor dem festgelegten Zeitpunkt am 9. Februar 2001 und schon lange vor Inkrafttreten des "Gesetzes zum Schutz vor gefährlichen Hunden" in Sachsen-Anhalt aus dem Jahr 2009 eine eigenständige Rasse.

Erfreulich ist, dass in der Begründung des Urteils auch zur angeblichen Gefährlichkeit Stellung genommen wird. So belegt der Hund nach der Gesamtstatistik in Sachsen-Anhalt 2009 - 2012 lediglich Platz 23 mit drei Biss- und sonstigen Vorfällen!

Dies belegt letztlich, wie unsachlich und willkürlich die Einstufung des Miniatur-Bullterriers als "gefährlicher Hund" ist bzw. - hoffentlich - war!

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